La décision commentée apporte plusieurs précisions utiles à l’analyse du champ de la compétence répressive de la commission des sanctions de l’AMF ainsi que des manquements d’initié et de diffusion d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses. Après avoir précisé les fondements de son action, la commission se penche en effet sur l’appréciation du manquement d’initié éventuellement commis par un émetteur dans le cadre d’un programme de rachat d’actions. Elle retient en outre qu’une information facultative transmise volontairement est susceptible de caractériser une diffusion d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses.
1. Il n’est généralement de plus grand initié que l’émetteur lui-même. La décision ici commentée de la commission des sanctions de l’AMF nous en apporte une édifiante illustration. Dans cette espèce, la société Cibox Interactive, spécialisée dans la conception et la commercialisation de périphériques informatiques, avait publié un communiqué de presse le 31 juillet 2014 annonçant la réalisation, d’une part d’un chiffre d’affaires de 3 591 000 € et d’autre part une perte nette d’un montant de 340 000 €. Par un communiqué rectificatif publié le 14 novembre 2014, la société indiquait que le montant de cette perte nette devait être ramené à -129 000 €. Était également annoncé dans cette publication le lancement d’une nouvelle gamme de produits fabriqués par un partenaire, partenariat qui n’a en définitive pas été conclu. Parallèlement à ces oscillations de l’information publiée par l’émetteur, plusieurs évolutions significatives de son capital intervenaient durant la même année. Au mois de janvier 2014, son actionnaire historique cédait sa participation, à la suite de quoi son président-directeur général ainsi qu’un cadre dirigeant augmentaient sensiblement leur détention de titres, pour être en définitive respectivement titulaires de 6,47 % et 10,3 % du capital. Au mois de septembre 2014, un troisième acteur, la société AI Investment, déclarait le franchissement du seuil de 5 % du capital. Et l’année suivante, la société réalisait 22 opérations sur ses propres titres, de telle sorte qu’elle détenait, au 30 juillet 2015, 13,45 % de son propre capital.
2. Ces diverses péripéties n’ont pas manqué d’attirer l’attention de l’AMF qui, à l’issue d’une enquête, est venue reprocher de multiples manquements à la société AI Investment ainsi qu’à la société Cibox, son président et son dirigeant : mauvaises informations du marché ; opérations d’initié ; défauts dans la déclaration des opérations de l’émetteur sur ses propres titres ; manquements des dirigeants à leurs obligations de déclaration de leurs transactions ou de leurs franchissements de seuils… La décision rendue le 5 juillet 2018 par la commission des sanctions à leur encontre est trop longue et dense pour que nous nous penchions sur chacune de ses facettes juridiques. Le tribunal de la bourse y aborde en effet plusieurs intéressantes questions qu’il avait déjà eu l’occasion de trancher par le passé (application des dispositions du règlement MAR [1] sur les diffusions d’informations à des faits antérieurs à son entrée en vigueur [2]; non-rétroactivité des dispositions de l’article 12.4 du règlement MAR quant à l’imputabilité à la personne morale du manquement commis par la personne physique dirigeante [3]). Retenons ainsi, pour ne plus y revenir, tant la problématique est classique ou les manquements caractérisés en l’espèce étaient anecdotiques, que la commission des sanctions a sanctionné Cibox pour diffusion d’informations inexactes, aussi bien en raison de la communication de résultats erronés le 31 juillet 2014 que pour la diffusion, dans le communiqué du 14 novembre 2014, d’une information relative à un partenariat qui n’avait finalement pas été conclu, et en dernier lieu en raison du caractère partiel de l’information relative aux opérations réalisées par l’émetteur sur ses propres titres, publiée dans son rapport financier pour l’année 2015. Pour leur part, le président-directeur général et l’autre dirigeant de la société ont été sanctionnés pour manquement à leurs obligations de déclaration de franchissement de seuils lors de leurs acquisitions des titres de l’émetteur, conduisant pour l’occasion la commission des sanctions à rappeler que ce manquement est objectif et exclut dès lors tout débat sur le caractère intentionnel du comportement réprimé.
3. La décision mérite néanmoins l’attention de l’amateur sur plusieurs autres des sujets qu’elle tranche. Ainsi, la commission a en premier lieu précisé le champ de sa compétence à l’égard du manquement au devoir d’information d’un émetteur concernant ses opérations de rachat d’actions (I). Elle s’est ensuite penchée sur la délicate confrontation de telles opérations de rachat par un émetteur avec les informations privilégiées dont il pourrait être en possession (II). Enfin, elle a apporté une intéressante précision sur la nature de l’information inexacte, imprécise ou trompeuse susceptible de caractériser le manquement correspondant à l’occasion d’une déclaration de franchissement de seuil (III).
_ I – Manquement aux obligations d’information relatives aux programmes de rachat d’actions : la compétence de la commission des sanctions limitée à la constatation des manquements susceptibles de « porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché »
4. Parmi les griefs notifiés à Cibox figurait le reproche d’avoir méconnu les dispositions relatives aux programmes de rachat d’actions et à leur mise en œuvre, édictées aux articles L. 451-3 du Code monétaire et financier, L. 225-209 et suivants du Code de commerce et 241-1 à 241-4 du règlement général de l’AMF en vigueur au moment des faits. En réponse à l’exception d’incompétence que soulevait l’émetteur, la commission des sanctions de l’AMF a analysé les contours de son champ d’intervention (A), pour cantonner son action répressive au manquement à l’obligation d’information « de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché » (B).
__A – La protection des investisseurs et le bon fonctionnement du marché comme fondement du pouvoir de sanction de la commission
5. La compétence matérielle de la commission des sanctions de l’AMF est définie comme le reflet fidèle de la compétence matérielle du collège de l’AMF dans l’exercice de ses prérogatives, qu’articulent les articles L. 621-14, II, alinéa 1 , et L. 621-15 du Code monétaire et financier. Le collège dispose seul du pouvoir de saisir la commission des sanctions par la notification des griefs adressée aux personnes mises en cause. Et tant le collège que la commission des sanctions ont compétence pour faire cesser ou poursuivre, pour le premier, et sanctionner, pour la seconde, les manquements qu’ils énumèrent. Ainsi, aux côtés de catégories de normes à l’objet déterminé (celles, de sources diverses, qui encadrent les opérations d’initiés, les manipulations de marché et les divulgations illicites d’informations privilégiées), l’article L. 621-14, II, premier alinéa, énonce la catégorie résiduelle qui embrasse « tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs, au bon fonctionnement des marchés » . L’article L. 621-15, II, qui circonscrit les manquements permettant à la commission des sanctions de punir les personnes qui les ont commis, renvoie à plusieurs reprises à cette catégorie résiduelle de manquements de l’article L. 621-14, II, alinéa 1. Relevons qu’un tel renvoi à une catégorie vaste de manquements, définie très abstraitement, n’a pas empêché le Conseil constitutionnel de considérer que le manquement est défini par les articles L. 621-14 et L. 621-15 dans des termes suffisamment précis et compatibles avec le principe de légalité des délits et des peines .
La décision commentée offre un intéressant exemple d’application de cette catégorie résiduelle de manquements. Elle confronte à l’aune des deux intérêts juridiques que sont la protection des investisseurs et le bon fonctionnement des marchés les infractions de l’émetteur à des règles du droit des sociétés pour vérifier si elles ressortissent à son pouvoir de répression.
6. L’AMF reprochait en effet à Cibox, d’abord de n’avoir pas respecté les règles encadrant les programmes de rachat d’actions, et notamment une absence d’autorisation d’un programme de rachat d’actions par l’assemblée générale des actionnaires, contrairement aux dispositions de l’article L. 225-209 du Code de commerce, un dépassement du seuil de 10 % de tiers auto-détenus, prohibé par l’article L. 225-210 du Code de commerce, ainsi que l’absence de revente ou d’annulation des titres détenus au-delà du seuil précité, contrairement aux prescriptions de l’article L. 225-214 du Code de commerce. D’autre part, le collège poursuivait Cibox pour n’avoir pas informé l’AMF et le marché de ces opérations de rachat en méconnaissance des articles L. 225-212 du Code de commerce, L. 451-3 du Code monétaire et financier, et 241-1 à 241-4 du règlement général de l’AMF en vigueur à l’époque des faits. Ni la première, ni la seconde de ces catégories de règles ne relèvent des normes encadrant les opérations d’initié, les manipulations de cours, ou les diffusions de fausses informations. Il importait donc, pour s’assurer de sa compétence à en sanctionner la violation, que la commission des sanctions vérifiât si cette violation était bien un « manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs [ou] (…) au bon fonctionnement des marchés ».
À cet égard, la commission a opéré une distinction entre ces deux catégories de textes, en analysant les intérêts qu’ils protègent. Pour elle, seule la seconde, qui organise l’information du régulateur et du marché sur le programme de rachat de l’émetteur, a pour objet de protéger les investisseurs et l’intégrité du marché et relève donc de sa compétence. Par différence, pour la commission des sanctions, les règles du Code de commerce encadrant le programme lui-même ne visent que la protection « du bon fonctionnement des sociétés », et la commission constate donc qu’elle n’est pas compétente pour en sanctionner les violations.
7. Cette solution, à notre connaissance sans précédent pour les règles de fond en cause, écarte la compétence de la commission pour les manquements qui, en application des dispositions des articles L. 225-209 et suivants du Code de commerce, intéressent uniquement le fonctionnement des sociétés en tant que tel, les intérêts des actionnaires ou encore l’intégrité du capital social.
8. La portée de cette conclusion doit toutefois être tempérée car s’agissant de l’article L. 225-209 du Code de commerce, la protection des investisseurs et le bon fonctionnement du marché semblent assurés par la possibilité de caractériser un éventuel manquement à l’article L. 225-212 du même code qui prévoit la déclaration à l’AMF des programmes de rachat d’actions effectués dans le cadre de l’article L. 225-209 précité.
__B – La sanction du défaut d’information de l’AMF et du marché dans le cadre d’un programme de rachat d’actions
9. Sa compétence retenue pour se pencher sur les éventuelles violations des articles L. 225-212 du Code de commerce relatif à l’obligation de déclaration d’un programme de rachat d’actions aux services de l’AMF, L. 451-3 du Code monétaire et financier relatif à la déclaration à l’AMF des opérations effectuées sur ses propres titres, et 241-1 à 241-4 du règlement général de l’AMF relatifs aux programmes de rachat d’actions, la commission des sanctions s’est attachée à vérifier la caractérisation des manquements. Au préalable, la commission a néanmoins vérifié si les dispositions postérieures aux faits étaient susceptibles de s’appliquer en raison de leur caractère « moins sévère ».
De cet examen préliminaire, la commission retient que la rédaction de l’article 241-1 du règlement général de l’AMF en vigueur depuis le 18 décembre 2016 a restreint le champ de l’obligation de l’émetteur d’informer a posteriori le marché sur les rachats de ses propres titres : cette obligation ne s’applique désormais plus qu’aux transactions effectuées dans le cadre d’un programme de rachat dans les conditions de l’article 5 du règlement MAR, « c’est-à-dire à celles qui ont vocation à bénéficier de la dérogation à l’interdiction des opérations d’initié prévue par ce dernier texte. Les autres transactions effectuées dans le cadre d’un programme de rachat ne sont pas interdites mais sont soumises à l’interdiction des opérations d’initié ». Le texte modifié est donc apparu moins sévère sur ce point à la commission, qui l’a appliqué rétroactivement.
10. Pour l’analyse du manquement, la commission a en premier lieu synthétisé les hypothèses envisagées par la loi dans le cadre d’un programme de rachat d’actions exécuté par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. La première hypothèse est celle prévue par l’article L. 225-207 du Code de commerce et concerne la réduction de capital non motivée par des pertes en vue de l’annulation d’actions. La deuxième hypothèse s’inscrit dans le cadre de l’article L. 225-208 du Code de commerce et concerne l’attribution d’actions ou l’octroi d’options d’achat aux salariés. Enfin, la troisième hypothèse est celle de l’article L. 225-209 précité, ayant notamment pour objet de permettre de « soutenir » le cours du titre racheté. Dans ce cas, le volume d’actions dont le rachat est permis est limité à la fois en stock et en flux .
Après avoir écarté les deux premières hypothèses, la commission en a déduit que les 26 opérations réalisées par la société Cibox sur ses propres titres qui lui étaient reprochées s’inscrivaient nécessairement dans le cadre de l’article L. 225-209 du Code de commerce. La société ne contestait par ailleurs pas que ces opérations fussent intervenues sans aucune déclaration auprès de l’AMF ou du marché. Aucun descriptif de son programme de rachat n’avait par exemple été publié. La commission des sanctions a donc logiquement considéré que le manquement était caractérisé, sans plus ample vérification.
Intéressons-nous désormais plus particulièrement à la dernière opération réalisée par la société Cibox dans le cadre de son programme de rachat d’actions, dont la commission des sanctions a jugé qu’elle caractérisait un manquement à l’obligation d’abstention d’utilisation d’une information privilégiée.
_ II – Le manquement d’initié d’une société pour des opérations réalisées sur ses propres titres
11. Un émetteur sur le point de publier ses résultats semestriels détient, ce n’est pas contestable, une information privilégiée sur ses propres titres. Dès lors la réalisation par cette société d’opérations sur ses propres titres en dehors des cadres applicables aux programmes de rachat d’actions, susceptible de lui faire bénéficier de dérogations , l’expose sans aucun doute à un risque de sanction sur le fondement des textes prohibant les opérations d’initiés .
Telle était la situation reprochée à Cibox : alors qu’elle s’apprêtait, le 31 juillet 2015, à publier ses résultats financiers semestriels qui allaient s’avérer en progression par rapport à ses performances précédentes, elle avait procédé, le 30 juillet 2015, dans le cadre de son programme de rachat d’actions, à l’acquisition de 99 800 de ses titres. Il appartenait dès lors à la commission de vérifier si la société était en possession d’une information privilégiée la concernant et, si tel était le cas, si elle avait illégitimement manqué à son devoir d’abstention de toute opération sur ses titres.
12. Au préalable, la commission s’est attachée à examiner la teneur des dispositions du règlement MAR susceptibles de s’appliquer aux faits soumis à son appréciation et notamment les articles 7, 8 et 15 relatifs à la définition de l’information privilégiée, la définition d’une opération d’initié et le principe de prohibition de ces opérations. Ces dispositions n’ont cependant pas été jugées « moins sévères » que les articles 621-1, 622-1 et 622-2 du règlement général de l’AMF en vigueur au 30 juillet 2015, date de l’acquisition litigieuse, c’est donc sur le fondement de ces derniers que la commission a pu caractériser l’existence d’un manquement. Conformément à son approche classique, la commission des sanctions s’est attachée à démontrer l’existence d’une information privilégiée (A) pour ensuite analyser la détention et l’utilisation faite de cette information (B).
__A – Les résultats financiers périodiques non publiés d’une société cotée constituent une information privilégiée
13. Pour rappel, la commission des sanctions était amenée à examiner le caractère privilégié de l’information au sens de l’article L. 621-1 du règlement général de l’AMF en vigueur au moment des faits, qui prévoyait en son premier alinéa qu’« une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés ».
14. L’absence de caractère public de l’information, au demeurant non contestée par la société, ne soulevait pas de difficulté : la jurisprudence de la commission est ferme qui retient qu’une information seulement détenue « en interne » ne peut être regardée comme publique . Dans le même sens, la commission a déjà jugé que l’information relative à une importante baisse du chiffre d’affaires ne pouvait être considérée comme connue du public avant la publication du communiqué l’annonçant .
15. Sur l’exigence de précision de l’information, la commission relève que le responsable des relations investisseurs avait adressé par courriel notamment au président-directeur général le 27 juillet 2015, un projet de communiqué de presse contenant exactement les mêmes informations que celles publiées le 31 juillet
Là encore, fidèle à sa jurisprudence, la commission en a déduit le caractère précis de l’information. La commission avait déjà considéré ce critère satisfait par le passé s’agissant d’un résultat prévisionnel avant l’arrêté des comptes, dès qu’il est « possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible sur le cours du titre » . Cette analyse relative aux informations portant sur le chiffre d’affaires a par ailleurs été confirmée par la Cour de cassation. La commission a par la suite pu pousser ce raisonnement pour en déduire qu’il importe peu que les résultats n’aient été que provisoires et non fiables dès lors qu’il résulte par exemple des chiffres l’impossibilité pour la société d’atteindre les objectifs qu’elle avait annoncés au public .
16. Enfin sur le caractère sensible de l’information, il ressort des faits analysés que la précédente communication de l’émetteur au marché, le 30 juin 2015, soulignait une nette progression par rapport au premier semestre 2014, tout en signalant que cela « n’était pas arrivé depuis des années ». La commission déduit de ces éléments le caractère sensible de l’information relative aux résultats du premier semestre 2015 puisque les résultats communiqués le 31 juillet 2015 étaient susceptibles d’être utilisés par un investisseur raisonnable comme l’un des fondements de sa décision d’investissement.
Cette solution n’a pas non plus de quoi surprendre dès lors qu’aucun constat positif d’une influence sur le cours n’est exigé par la jurisprudence . Il n’est pas inutile de rappeler ici le principe posé par la Cour de justice de l’Union européenne sur le fondement de la directive Abus de marché dans l’arrêt Spector Group abondamment commenté : « conformément à la finalité de la directive 2003/6, cette aptitude à influer de manière sensible sur les cours doit s’apprécier, a priori, à la lumière du contenu de l’information en cause et du contexte dans lequel elle s’inscrit. Il n’est donc pas nécessaire, afin de déterminer si une information est privilégiée, d’examiner si sa divulgation a effectivement influé de façon sensible sur le cours des instruments financiers auxquels elle se rapporte » .
C’est donc logiquement que la commission des sanctions a pu considérer que les résultats en voie de publication par la société Cibox présentaient tous les caractères d’une information privilégiée.
__ B – La nature de la présomption d’utilisation d’une information privilégiée dans le cadre d’une opération réalisée par une société sur ses propres titres
17. La question de la détention de l’information privilégiée n’a pas exigé une analyse poussée de la part de la commission des sanctions. En effet, un échange de courriel du 27 juillet 2015 entre le responsable des investisseurs de Cibox, son représentant légal et une troisième personne qui n’avait d’autre qualité que celle d’actionnaire principal de la société, portait sur le projet de communiqué de presse relatif aux résultats du semestre et attestait de leur connaissance de ces résultats sur le point d’être publiés. Le contenu de cet échange permettait alors de démontrer la connaissance par les trois personnes mentionnées des dernières données relatives à la santé financière de la société, informations présentant le caractère d’informations privilégiées (v. supra, § 16).
Après avoir identifié les personnes détentrices de ces informations, la commission devait ensuite examiner si ces personnes les avaient utilisées. Pour ce faire, la commission relève tout d’abord que Cibox est un « initié primaire du fait de sa détention d’une partie de son capital », renvoyant ainsi aux différentes catégories d’initiés énoncées par l’article 622-2, alinéa 1 , 2°, du règlement général de l’AMF applicable à l’époque des faits. Cette qualité emporte une conséquence juridique bien connue, et affirmée par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt Spector Group, déjà évoqué : l’initié primaire en possession d’une information privilégiée relative à l’émetteur est présumé utiliser cette information lorsqu’il réalise une opération sur les titres de cet émetteur . En l’occurrence, la commission a donc retenu que Cibox était présumée avoir utilisé l’information privilégiée relative à ses résultats semestriels 2015 à l’occasion de l’acquisition réalisée le 30 juillet 2015.
Cette solution s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence dégagée par la commission puis approuvée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt, très commenté, du 29 mars 2011 : en cas d’opération réalisée dans le cadre de son programme de rachat par un émetteur en possession d’informations privilégiées, le manquement d’initié est caractérisé sans que n’ait à être démontré le fait que la détention de l’information privilégiée a déterminé la décision d’effectuer le rachat en cause. Cette affirmation catégorique ne laisse pas de place au renversement de la présomption d’utilisation de l’information privilégiée. Pourtant, dans son arrêt Spector Group, la Cour de justice de l’Union européenne a admis la possibilité pour l’initié primaire de démontrer qu’il n’a pas utilisé lors de son opération l’information privilégiée qu’il possédait.
18. Or, sur ce point, la commission des sanctions, dans notre affaire, ne s’est pas contentée d’opposer la présomption d’utilisation de l’information privilégiée pour écarter la défense de la société. Elle a accepté d’examiner les arguments que celle-ci lui opposait pour prétendre qu’elle n’avait pas fait usage de l’information privilégiée. C’est donc admettre, implicitement mais nécessairement, que la présomption d’utilisation est bien réfragable.
Pour tenter de démontrer qu’elle n’avait pas utilisé l’information privilégiée qu’elle détenait, la société Cibox mettait effectivement en avant que ces ordres avaient matériellement été passés par l’actionnaire principal de la société qui, selon elle, « n’avait pas été mandaté pour réaliser des opérations sur actions propres ». Cibox avançait par ailleurs que l’actionnaire principal, qui s’était vu remettre tous les jours sur autorisation du président-directeur général les codes d’accès au compte de la société sur lequel avaient été passés les ordres litigieux, était simplement investi de façon informelle d’une mission de gestion de trésorerie. Étaient également mentionnés les échanges avec le président-directeur général de la société, celui-ci déconseillant à l’actionnaire principal de réaliser des opérations sur les titres Cibox. La société faisait aussi valoir que cet actionnaire, initié secondaire, avait réalisé cette opération dans le cadre de ses habitudes d’investissement sans utiliser l’information privilégiée qu’il détenait. Elle plaidait donc qu’elle-même ne pouvait avoir utilisé cette information.
19. La commission a repoussé ces arguments. Après avoir observé que l’actionnaire principal n’était ni salarié ni mandataire social de Cibox, elle a caractérisé l’existence d’un mandat donné par la société à l’actionnaire principal, au su de son président-directeur général. Elle a ensuite analysé l’utilisation de l’information par l’actionnaire principal sur le fondement de l’article 622-2, alinéa 2, du règlement général de l’AMF applicable aux initiés secondaires en jugeant que celui-ci « savait ou aurait dû savoir que l’information sur les résultats semestriels de Cibox qui lui avait été transmise le 27 juillet 2015 présentait un caractère privilégié ». L’argument fondé sur la continuité et la cohérence des opérations précédemment réalisées par cet actionnaire avec les transactions litigieuses n’est ensuite pas accueilli. Puisqu’il avait utilisé l’information privilégiée en réalisant les opérations critiquées dans le cadre d’un mandat donné par Cibox, celle-ci avait bien commis le manquement d’initié.
Ainsi, pour réfragable qu’elle soit, la présomption d’utilisation de l’information n’a pas en l’espèce été renversée.
_III – La caractérisation du manquement de diffusion d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses dans le cadre des déclarations de franchissement de seuils adressées à l’AMF
20. Nous achèverons notre propos par le dernier manquement, concernant la société AI Investment, à qui il était reproché d’avoir diffusé de fausses informations relatives à Cibox dans une déclaration adressée à l’AMF et à l’émetteur de franchissement de seuil du capital de Cibox. Les informations litigieuses données par AI Investment concernaient en l’espèce la date du franchissement de seuil, le montant total de sa participation dans le capital de Cibox, ainsi que l’identification par AI Investment de son actionnaire de contrôle.
Les faits soumis à l’appréciation de la commission ont alors permis à celle-ci de préciser les caractères du manquement de diffusion d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses que ce soit sur l’exigence de diffusion au public de l’information (A) ou sur le caractère volontaire ou non de la transmission d’une information (B).
__A – Les modalités de diffusion de l’information inexacte, imprécise ou trompeuse
21. Après avoir rappelé qu’il convenait en l’espèce de faire une application combinée des articles 223-1, 623-1 du règlement général de l’AMF ainsi que de l’article 12.1.c) du règlement MAR pour analyser des faits commis antérieurement à l’entrée en vigueur de ce règlement et susceptibles de constituer un manquement pour diffusion d’informations fausses, imprécises ou trompeuses, la commission des sanctions s’est intéressée aux caractères des informations transmises par la société AI Investment pour répondre à l’obligation de déclaration à l’AMF et à l’émetteur du franchissement de seuil de participation, imposée par les articles L. 233-7 du Code de commerce et 223-14 du règlement général de l’AMF.
Il est acquis que le canal de diffusion de l’information erronée n’est pas un élément déterminant du manquement étudié, celui-ci pouvant être constitué « quel que soit le support utilisé » . La commission a toutefois eu l’occasion de mentionner que la qualité de l’information diffusée s’apprécie au regard de chaque support de communication .
22. Dans le cas qui nous occupe, la commission des sanctions vient cette fois préciser que la diffusion publique d’une information peut être effectuée par une personne, non pas directement, mais par le truchement de l’AMF, lorsque celle-ci diffuse sur son site internet les informations qui lui ont été communiquées. Ainsi, il n’est pas exigé que la personne poursuivie soit l’auteur matériel de la diffusion de l’information.
Toute information transmise à l’AMF en vue de sa publication ultérieure se doit par conséquent de répondre aux qualités requises de toute information boursière communiquée au public, et notamment de n’être ni fausse, ni trompeuse.
__B – La caractérisation du manquement de diffusion d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses pour des informations facultatives transmises volontairement
23. En l’espèce, il n’était pas contesté par la société AI Investment que les informations qu’elle avait transmises à l’AMF sur la date de son franchissement de seuil dans le capital de Cibox et sur le montant total de sa participation, ainsi que sur l’identité de l’actionnaire contrôlant AI Investment, étaient erronées.
Néanmoins, s’agissant des informations transmises au sujet son propre contrôle, AI Investment faisait valoir que l’article L. 233-3 du Code de commerce, dans sa version en vigueur au moment de la déclaration, n’exigeait d’identifier la personne « contrôlant au plus haut niveau » la société déclarante que par référence aux personnes morales. Cette rubrique de la déclaration n’avait donc pas à être remplie lorsque le déclarant était contrôlé par une personne physique, ce qui était bien le cas d’AI Investment.
24. La commission a néanmoins jugé que « dès lors qu’AI Investment a volontairement porté des indications dans cette rubrique, celles-ci entraient dans les prévisions de l’article 632-1 du règlement général de l’AMF ». Le caractère facultatif et volontaire de l’information qui a été donnée n’a donc pas d’influence sur la potentielle caractérisation d’un manquement si cette information est fausse ou trompeuse. Et peu importe que la communication soit intervenue par erreur, puisque l’on sait que « les dispositions de l’article 632-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers n’exigent pas d’établir le caractère intentionnel de la communication d’une information donnant des indications inexactes, imprécises ou trompeuses » .
Du reste, cette approche est cohérente avec le raisonnement adopté par la commission des sanctions lorsqu’elle apprécie sa compétence : si la fonction de la commission est d’assurer la « protection des investisseurs » et le « bon fonctionnement du marché », il n’est pas surprenant qu’aucune conséquence ne soit attachée au caractère facultatif et volontaire de la transmission de l’information diffusée car seule compte ici la préservation de ces deux intérêts.
Notes de bas de page
1 –
Règl. (UE) n° 596/2014 du PE et du Cons., 16 avr. 2014, sur les abus de marché, entré en vigueur le 3 juillet 2016.
2 –
V. par ex. : AMF, déc., 7 mai 2018, n° 5, SAN-2018-06, Sté Montagne et Neige Développement et M. X, p. 6 : BJB juill. 2018, n° 117r5, p. 210, note Sallé M. ; AMF, déc., 2 nov. 2017, n° 11, SAN-2017-09, Sté X et M. A.,
p. 5 : BJB janv. 2018, n° 117g5, p. 18, note Sallé M.
3 –
Pour une autre application récente, v. : AMF, déc., 7 mai 2018, n° 5, SAN-2018-06, Sté Montagne et Neige Développement et M. X, p. 13.
4 –
Nous évoquons ici l’article L. 621-14, II, alinéa 1 en sa rédaction applicable à l’époque des faits. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 l’a complétée pour y inclure tout manquement aux obligations de lutte contre le blanchiment édictées par le Code monétaire et financier.
5 –
V. C. mon. fin., art. L. 621-15, II, c), 4°, ou II, d), 4°, ou II, e)..
6 –
Cons. const., 2 juin 2017, n° 2017-634 QPC : BJB juill. 2017, n° 116×8, p. 262, note Gastebled. É et Keita B.
7 –
A., 14 déc. 2016, portant homologation de modifications du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, NOR : ECFT1636300A.
8 –
Pour une analyse du dispositif, v. not. Basdevant F., « Rachat par des émetteurs cotés de leurs propres actions : guide de l’AMF du 2 février 2017 », RTDF 2017/1, p. 106 à 111.
9 –
L’article 5 du règlement MAR prévoit notamment que les rachats effectués dans ce cadre bénéficient d’une dérogation aux articles 14 et 15 du règlement relatifs notamment à l’interdiction des opérations d’initiés et des manipulations de marché ; v. par ex. à ce sujet : AMF, « Guide relatif aux interventions des émetteurs cotés sur leurs propres titres et aux mesures de stabilisation », 2 févr. 2017.
10 –
V., pour la condamnation pour manquement d’initié d’une société en raison d’opérations réalisées dans le
cadre de son programme de rachat, avant le règlement MAR : Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-15866.
11 –
AMF, déc., 1 mars 2007, SAN-2007-12, p. 6 : BJB févr. 2008, n° 003, p. 27, note Moulin J.-M.
12 –
AMF, déc., 12 nov. 2009, SAN-2010-03, p. 5 : BJB mars 2010, n° 016, p. 126, note Martin Laprade F.
13 –
AMF, déc., 23 juill. 2015, SAN-2015-15, Sté Faiveley Transport, p. 8.
14 –
Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-15866.
15 –
AMF, déc., 3 mars 2015, SAN-2015-04, Air France-KLM, p. 12 : BJB mai 2015, n° 112k2, p. 212, note Martin Laprade F.
16 –
V. par ex. : CA Paris, 28 janv. 2009, n° 08/02002 : BJB juill. 2009, n° 039, p. 274, note Tieu O.-T- et Dezeuze E.
17 –
CJUE, 23 déc. 2009, n° C-45/08, Spector Photo Group NV et Chris Van Raemdonck c/ Commissie voor het Bank-Financie-en Assurantiewezen (CBFA), § 69 : BJB mars 2010, n° 012, p. 92, note Torck S.
18 –
CJUE, 23 déc. 2009, n° C-45/08, préc., § 54.
19 –
Cass. com., 29 mars 2011, préc. ; Dezeuze E., Rev. sociétés 2011, p. 501 ; Menesson N., « Programmes de rachat d’actions et manquement d’initié », JCP E 2011, 30-38 (à l’occasion de l’arrêt Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-15866, Vinci) ; Torck S., « L’objectivisation du manquement d’initié, encore et toujours… », Dr. sociétés 2011, comm. 136.
20 –
AMF, règl. gén., art. 632-1, ancien.
21 –
AMF, déc., 2 nov. 2017, n° 11, SAN-2017-09, Sté X et M. A., p. 7 : BJB janv. 2018, n° 117g5, p. 18
, note Sallé M.
22 –
Cass. com., 18 nov. 2008, n° 08-10246; Cass. com., 15 juin 2010, n° 09-14968 : Bull. civ. IV, n° 11.